Scheinselbständigkeit vermeiden
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Scheinselbständigkeit vermeiden: Tipps vom Rechtsanwalt
Scheinselbständigkeit ist ein absoluter Dauerbrenner bei uns in der Beratung. Mit unserer neuen Reihe "Scheinselbständigkeit vermeiden", wollen wir dir zeigen, worauf es wirklich ankommt, wenn du Scheinselbständigkeit vermeiden möchtest. Als Spezialkanzlei für Sozialversicherungsrecht sind wir absolute Experten beim Thema Scheinselbständigkeit.
Das wichtigste vorab: Scheinselbständigkeit kann man (fast) immer rechtssicher vermeiden. Wenn man weiß wie!
In den nächsten Wochen bekommst du wertvolle Einblicke in unsere anwaltlichen Erfahrungen zum Thema Scheinselbständigkeit und wirst verschiedene Hebel kennenlernen, um Scheinselbständigkeit zu vermeiden.
Scheinselbständigkeit vermeiden: Die Vergütung
Teil 1 unserer Reihe "Scheinselbständigkeit vermeiden" beginnt mit der Vergütung. Hier und in unserem Video erfährst du, was du bei der Vergütung deiner Freelancer beachten musst, wenn du Scheinselbständigkeit vermeiden möchtest.
Die Vergütung ist der absolut wichtigste Punkt, wenn du Scheinselbständigkeit bei deinen Freelancern vermeiden möchtest. Warum? Weil man aus der Vergütung sehr viel ablesen kann. Wir erleben in Betriebsprüfungen immer wieder, dass die Prüfer direkt auf die Vergütungsregelungen springen und damit eine Scheinselbständigkeit argumentieren. Oft kann man sich nur sehr schwer dagegen wehren. Daher: Wenn du rechtssicher Scheinselbständigkeit vermeiden möchtest, musst du unbedingt Folgendes beachten:
(1) Zeit gegen Geld vermeiden:
Versuche Zeit gegen Geld zu vermeiden. Zeit gegen Geld ist ein gewichtiges Argument für eine abhängige Beschäftigung. Denn abhängig Beschäftige verpflichten sich zu einem bestimmten Zeiteinsatz und bekommen im Gegenzug ein festes Geld. Wenn du Scheinselbständigkeit rechtssicher vermeiden möchtest, solltest du das Prinzip Zeit gegen Geld nicht in deinen Freelancer-Verträge umsetzen. Viel besser ist eine leistungsbezogene Vergütung. Statt Zeit sollten deine Freelancer konkrete Leistungsgegenstände schulden. Diese Leistungsgegenstände könnt ihr als Anlage zum Vertrag in einem Leistungsverzeichnis definieren oder aber schon direkt im Vertrag. Leistung gegen Geld ist also das Motto, wenn du Scheinselbständigkeit vermeiden möchtest!
(2) Anspruch auf Arbeit vermeiden:
Wenn du Scheinselbständigkeit vermeiden möchtest, dann dürfen deine Freelancer keinen Anspruch auf Arbeit haben. Dir ist vielleicht gar nicht bewusst, was das bedeutet. Häufig steht in Freelancer-Verträgen, dass der Freelancer z.B. 10 Tage pro Monat seine Tätigkeit erbringt. Eine solche Regelung ist fatal, weil dadurch nicht nur du als Auftraggeber verlangen kannst, dass der Freelancer 10 Tage arbeitet. Sondern auch der Freelancer kann vor dir verlangen, dass er 10 Tage pro Monat mit Arbeit versorgt wird. Das ist wiederum eine Steilvorlage für die Betriebsprüfung, um Scheinselbständigkeit zu begründen. Denn ein Anspruch auf Arbeit ist ganz typisch für einen abhängig Beschäftigten. Du musst dir verdeutlichen: Ein Arbeitnehmer hat einen Anspruch auf Arbeit. Demgegenüber darf ein Freelancer niemals einen festen Anspruch auf regelmäßige Arbeit haben. Um Scheinselbständigkeit zu vermeiden, musst du deine Freelancer-Verträge also so gestalten, dass der Freelancer das Risiko trägt, auch mal keine Arbeit (und damit keine Vergütung) zu haben.
(3) Zu niedrige Vergütung vermeiden:
Das mag komisch klingen, aber wichtig: Du darfst deine Freelancer nicht zu niedrig vergüten, wenn du Scheinselbständigkeit vermeiden möchtest. Die Rentenversicherung prüft, was bei vergleichbarer Tätigkeit ein abhängig Beschäftigter verdienen würde. Ein selbständig Tätiger muss immer (deutlich) mehr verdienen, als ein Angestellter. Ist das nicht der Fall, bietest du dem Betriebsprüfer viel Spielraum, um Scheinselbständigkeit anzunehmen. Merke dir also, dass eine zu niedrige Vergütung das Risiko von Scheinselbständigkeit signifikant erhöht. Idealerweise dokumentierst du genau, was ein Angestellter brutto verdienen würde, wenn er die gleiche Tätigkeit ausüben würde. Die Vergütung deiner Freelancer sollte mindestens 20 % bis 30 % darüber liegen, wenn du Scheinselbständigkeit vermeiden möchtest.
Scheinselbständigkeit vermeiden: Die Arbeitsorganisation
Teil 2 unserer Reihe "Scheinselbständigkeit vermeiden" beschäftigt sich mit der Eingliederung in die Arbeitsorganisation. Hier und in unserem Video erfährst du, was du bei der Eingliederung deiner Freelancer beachten musst, wenn du Scheinselbständigkeit vermeiden möchtest.
Die Eingliederung in die betriebliche Arbeitsorganisation ist der kritischste Punkt, wenn du Scheinselbständigkeit bei deinen Freelancern vermeiden möchtest. Warum? Weil fast alle Freelancer in irgendeiner Weise in die betrieblichen Abläufe des Auftraggebers eingegliedert sind. Das passiert fast zwangsläufig, weil der Freelancer (unbewusst) ein Teil deiner Arbeitsorganisation wird. In der Gestaltungsberatung geht es daher vor allem darum, die Argumente, die für eine Eingliederung sprechen könnten, bestmöglich abzuschwächen:
(1) Außendarstellung als Mitarbeiter vermeiden:
Versuche zu vermeiden, dass dein Freelancer im Außenauftritt wie ein Mitarbeiter erscheint. Viele Freelancer werden nach außen gegenüber den Kunden wie ein Festangestellter dargestellt. Wenn du das machst, also deinen Freelancer wie einen normalen Mitarbeiter darstellst, dann ist das leider sehr nachteilig, um sich gegenüber dem Betriebsprüfer gegen die Eingliederung zu wehren. Unsere klare Empfehlung lautet daher: Deine Freelancer sollten im Außenauftritt immer abgegrenzt werden; im Idealfall über eine Bezeichnung als Kooperationspartner oder ähnlichem. Es muss in jedem Fall erkennbar sein, dass der Freelancer ein selbständig tätiger Dienstleister ist und in dieser Rolle für dich tätig ist. Auf den Punkt gebracht: Der Freelancer muss als selbständiger Partner im Außenauftritt dargestellt werden, wenn du Scheinselbständigkeit vermeiden möchtest!
(2) "Hand in Hand" mit Festangestellten vermeiden:
Wenn du Scheinselbständigkeit vermeiden möchtest, dann dürfen deine Freelancer nicht zu eng mit deinen festangestellten Mitarbeitern verbunden sein. Das ist ein sehr wichtiger Punkt, der immer von der Betriebsprüfung abgefragt wird. Erscheint der Freelancer wie ein Kollege deiner Angestellten, dann ist das leider ein gewichtiges Indiz für die Eingliederung. Daher musst du den Aufgabenbereich deines Freelancers so ausgestalten, dass er so wenig wie möglich auf Vor-, Zu- und Nacharbeit deiner Festangestellten angewiesen ist. Idealerweise ist der Freelancer mit Aufgaben beauftragt, die so 1:1 kein normaler Mitarbeiter übernehmen kann. Wo sich das nicht umsetzen lässt, sollte der Freelancer zumindest in der Lage sein, einen erheblichen Teil seiner Aufgaben allein zu erledigen. Merke dir also: Um Scheinselbständigkeit zu vermeiden, muss dein Freelancer eigenständig und weitestgehend unabhängig von deinen angestellten Mitarbeitern tätig sein können.
(3) Nutzung betrieblicher Ressourcen vermeiden:
Es ist immer sehr angreifbar, wenn dein Freelancer zu sehr auf deine Betriebsmittel zurückgreifen kann. Räumlichkeiten, Software, Hardware, Kleidung etc. Alles Dinge, die nach unserer Erfahrung häufig den Freelacern unbedacht zur Verfügung gestellt werden. Für die Betriebsprüfer ist das eine Steilvorlage. Bekommt dein Freelancer beispielsweise einen festen Arbeitsplatz von dir überlassen, dann kann man nur noch ganz schwer argumentieren, dass keine Eingliederung in den Betrieb vorliegt. Ohne Frage gibt es viele Situationen in denen Freelancer die betriebliche Infrastruktur nutzen (müssen). In diesen Fällen ist eine saubere Vertragsausgestaltung unerlässlich. Es gibt einige Details, die man regeln kann und sollte, um die Eingliederung abzuschwächen. Ein wichtiger Punkt ist eine Nutzungsentschädigung, die der Freelancer für das Nutzen der betrieblichen Infrastruktur im Gegenzug an dich leistet. Unsere klare Empfehlung lautet: Wenn dein Freelancer Räume, Software, Hardware usw. von dir nutzt und du Scheinselbständigkeit vermeiden möchtest, solltest du dich immer individuell anwaltlich beraten lassen.
(!) Ganz wichtiger Tipp zum Abschluss:
Dein Freelancer sollte nie auf Dienstplänen oder Schichtplänen auftauchen. Wird der Freelancer in solchen Plänen erfasst, dann ist das ein gravierendes Argument für die Eingliederung.
Scheinselbständigkeit vermeiden: Das Unternehmerrisiko
Teil 3 unserer Reihe "Scheinselbständigkeit vermeiden" beschäftigt sich mit dem typischen Unternehmerrisiko als gewichtiges Kriterium gegen Scheinselbständigkeit. Hier und in unserem Video erfährst du, welche Risiken deine Freelancer unbedingt haben müssen, wenn du Scheinselbständigkeit vermeiden möchtest.
Jeder Unternehmer hat Risiken! Das ist die einfachste Formel und zugleich einer der am meisten unterschätzten Punkte in der Zusammenarbeiten mit Freelancern. Wenn du rechtssicher Scheinselbständigkeit vermeiden möchtest, dann müssen deine Freelancer spürbare unternehmerische Risiken tragen.
(1) Wirtschaftliche Risiken aufnehmen, um Scheinselbständigkeit zu vermeiden:
Wenn du Scheinselbständigkeit vermeiden möchtest, dann müssen deine Freelancer spürbare wirtschaftliche Risiken im Zusammenhang mit der Tätigkeit haben. Für jeden Unternehmer ist es typisch, dass er in verschiedener Hinsicht wirtschaftliche Risiken trägt. Das wichtigste wirtschaftliche Risiko ist das Ausfallrisiko; also das Risiko, dass Honorar ausbleibt. Damit verbunden ist ein Verlustrisiko. Ein Verlustrisiko kann dein Freelancer nur dann haben, wenn er im Zusammenhang mit seiner Tätigkeit nachweislich eigene Kosten hat. Deswegen: Um Scheinselbständigkeit zu vermeiden, muss dein Freelancer nicht nur ein Honorarausfallrisiko haben, sondern auch noch eigene regelmäßige Kosten und damit ein Verlustrisiko haben.
(2) Rechtliche Risiken aufnehmen, um Scheinselbständigkeit zu vermeiden:
Rechtliche Risiken lassen sich relativ leicht gestalten. Ein wesentliches rechtliches Risiko ist das Haftungsrisiko des Freelancers bei Schlechtleistung und Nichtleistung. Während Arbeitnehmer grundsätzlich nur für grobe Fahrlässigkeit und Vorsatz gegenüber ihrem Arbeitgeber voll haften, sollten Freelancer gegenüber ihrem Auftraggeber immer uneingeschränkt für jede Form der Fahrlässigkeit haften. Dort, wo sich das zum Schutz des Freelancers nicht so einfach regeln lässt, muss der Freelancer für den Fall der Schlechtleistung zumindest zur Nacharbeit auf eigene Rechnung verpflichtet werden. Dadurch hat der Freelancer dann zumindest ein Risiko, dass er die eigenen Fehler ohne zusätzlichen Honoraranspruch beseitigen muss. Für Fälle der Nichtleistung kann man unter Umständen auch eine Vertragsstrafe vereinbaren, um ein zusätzliches rechtliches Risiko für den Freelancer zu etablieren. Zusammengefasst: Um Scheinselbständigkeit zu vermeiden, muss dein Freelancer rechtliche (Haftungs)Risiken tragen, die über das sehr eingeschränkte Risiko eines Arbeitnehmers hinausgehen.
(3) Tatsächliche Risiken aufnehmen, um Scheinselbständigkeit zu vermeiden:
Tatsächliche Risiken werden fast nie in Freelancer-Verträgen geregelt. Das ist verschenktes Potential. Denn tatsächliche Risiken lassen sich in jedem Freelancer-Vertrag mit wenig Aufwand vereinbaren. Was ist mit tatsächlichen Risiken gemeint? Tatsächliche Risiken sind Risiken, die ihr als Vertragsparteien nicht oder allenfalls wenig beeinflussen könnt. Das können gesamtwirtschaftliche Umstände, aber auch politische Umstände sein. Ein anschauliches Beispiel für ein tatsächliches Risiko ist die Corona-Pandemie gewesen. Damit dein Freelancer diesen tatsächlichen Risiken genauso ausgesetzt ist wie du, dürft ihr keine zu langen Kündigungsfristen im Vertrag vereinbaren. Noch besser: Ihr vereinbart Sonderkündigungsgründe, die eine sehr kurzfristige oder sofortige Beendigung des Vertrages ermöglichen, wenn gewisse tatsächliche Umstände eintreten. Schreib uns gerne, wenn du noch mehr erfahren möchtest, wie du tatsächliche Risiken mit deinen Freelancern regeln kannst. Merke dir in jedem Fall: Diejenigen tatsächlichen Risiken, die dich und dein Business betreffen, sollte auch dein Freelancer spüren, wenn du Scheinselbständigkeit vermeiden möchtest.
Hier geht es in Kürze mit Teil 4 weiter.
Angst vor Scheinselbständigkeit?
Unbegründet. Mit einer rechtssicheren Ausgestaltung kannst du ruhig schlafen, wenn du Freelancer beschäftigst.
© 2025 Rechtsanwalt Paul Konertz
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